Juez y parte de la libertad de expresión

Estamos tan acostumbrados a copiar las modas de EE.UU. que esto se nota hasta en las luchas por la justicia social. Viva donde viva, un aguerrido activista de hoy que quiera estar a la última debe luchar contra “un racismo estructural”, una “discriminación múltiple” o una “discriminación interseccional”.

Así el gobierno español ha descubierto que también aquí hay un “racismo estructural». En respuesta a unas preguntas parlamentarias, el gobierno asegura que este racismo está “arraigado en las instituciones sociales, financieras y políticas”. Y un gobierno de izquierdas comprometido con la igualdad está decidido a combatirlo. Como aquí no arrastramos ninguna herencia de la esclavitud y la inmigración es relativamente reciente, cabe preguntarse cómo puede haber un racismo tan arraigado en la estructura social. Pero el San Jorge de hoy necesita una doncella que liberar para demostrar su nobleza y la dedicación a la causa.

En esta línea, el gobierno de Pedro Sánchez anuncia el despliegue de un “Marco estratégico de ciudadanía e inclusión, contra el racismo y la xenofobia”, plan que se está ultimando. El plan incluye la formación y sensibilización del personal al servicio de la Administración (uno se pregunta si al final les va a quedar tiempo para su trabajo específico, pues todas las últimas leyes igualitarias quieren formarles en algo). No faltarán mensajes institucionales que “generen mensajes positivos sobre la diversidad de la población española”, algo que nunca viene mal, aunque suele ser más útil reconocer también los problemas que genera y los modos de afrontarlos para favorecer la convivencia.

Más sospechosa es una propuesta de acción dirigida a vigilar lo que aparece en medios de comunicación y redes sociales. La respuesta parlamentaria del gobierno describe así esta medida: “El refuerzo y/o creación de organismos independientes contra el racismo y la xenofobia que supervisen y monitoricen los discursos de odio y estereotipación de la población migrante y refugiada en redes sociales, publicidad, medios de comunicación, etc.”.

La medida refleja la creciente tendencia de los gobiernos a vigilar que lo que se dice en los medios de comunicación y en las redes no se aparte del discurso público considerado “correcto”. Los contenidos “no apropiados” se tachan fácilmente de “discurso del odio” o de “desinformación”, y les descalifica sin debate. Lo cual permite que la Administración o el “organismo independiente” de turno se arrogue cada vez más el derecho de sancionar o de cerrar webs que incorporen contenidos que se consideren censurables.

Sin embargo, el derecho a la información y la libertad de expresión protegen libertades públicas esenciales, y son derechos fundamentales así recogidos en la Constitución. Por eso es oportuna una reciente sentencia del Tribunal Supremo que establece que la Administración no puede interrumpir el acceso a una web de información y opinión sin resolución judicial. Los magistrados estiman que una web de este tipo entra dentro de la categoría de “otros medios de información” mencionados en la Constitución (art.20,5), que no pueden ser secuestrados sin orden judicial.

En cambio, la Administración sí puede, sin autorización judicial, bloquear el acceso a un sitio web cuando es un mero instrumento para realizar otra actividad no informativa, como la oferta de medicamentos ilegales.

El caso que da origen a la sentencia fue el cierre total en España de la página de Women on Web (WoW), organización abortista canadiense, clausurada en septiembre de 2020, con el argumento de que a través de una de sus pestañas ofrecía por vía telemática dos fármacos (píldoras abortivas) cuya comercialización estaba prohibida en España. El Tribunal Supremo acepta parcialmente el recurso de WoW. Entiende que la Administración podía cerrar sin orden judicial la sección donde se ofrecían esos fármacos, pero no el resto de la web que entraba en la categoría de contenidos informativos y de opinión. Además, aclara la sentencia, “la ilegalidad de las informaciones o expresiones contenidas en un sitio web no excluye la exigencia de autorización judicial para acordar la interrupción de acceso al mismo”.

Más allá de la actividad a la que se refiere este caso concreto, es interesante la sentencia porque sienta jurisprudencia sobre la legalidad del cierre administrativo de páginas webs. Y advierte al legislador la existencia de una laguna en la jurisdicción contencioso-administrativa pues “no está previsto un procedimiento para autorizar la interrupción de sitios web en todos los supuestos que autorizan para ello”.

Conforme a esta jurisprudencia del Tribunal Supremo, tendrían poco futuro las disposiciones de leyes en las que la Administración se atribuye el derecho a cerrar o sancionar por decisión propia webs que, a su juicio, incurren en conductas censurables. Sin ir más lejos, la “ley trans”, en trámite parlamentario, incluye entre las infracciones “utilizar o emitir expresiones vejatorias contra las personas por razón de su orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales” (Art. 75). Pero ¿quién decide que una expresión u opinión es vejatoria? Si hacemos caso a los supuestos agraviados, es fácil que cualquier oposición a sus teorías sexuales y a sus pretensiones de derechos sea tachada de “transfobia”, “homofobia” …y por tanto considerada vejatoria y sancionable. Por el contrario, parece que al varón heterosexual blanco se le pueden atribuir todos los males pasados y presentes por ser quien es, sin que resulte vejatorio.

Ese mismo proyecto de ley califica de infracción administrativa grave la “no retirada de las expresiones vejatorias (…) contenidas en sitios webs o redes sociales por parte de la persona prestadora de un servicio de la sociedad de información, una vez tenga conocimiento efectivo del uso de esas expresiones” (art. 75.3). Una infracción grave va sancionada con una multa de hasta 10.000 euros, a la que puede añadirse la cancelación de subvenciones que tuviera reconocidas, la prohibición de acceder a cualquier tipo de ayuda pública y la prohibición de contratar con la Administración durante un año. En esas condiciones, es fácil comprender que el prestador del servicio preferirá plegarse a la presión administrativa o a la denuncia mediática y obligar a la página web a eliminar contenidos. En estos tiempos, la censura se externaliza a las big tech y a los operadores de telefonía.

No es una opinión odiosa decir que la Administración es muchas veces juez y parte política, ni un estereotipo pensar que es a los jueces a quienes corresponde marcar los límites de la libertad de expresión.

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