La Constitución leída con distintas lupas

Puente de la Concordia (Madrid), construido por Ferrovial, en diciembre de 2021, antes de que se inaugurara (foto: David Spence del Valle/Shutterstock)

Si al final Ferrovial decide trasladar su sede social a los Países Bajos, el gobierno de Pedro Sánchez no podría impedirlo. El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea prohíbe las restricciones a los movimientos de capitales por parte de los gobiernos de la UE. De todos modos, el gobierno está haciendo todo lo posible para interferir en la libre autodeterminación de los accionistas. Desde asegurar por escrito que con la legislación actual es posible que las acciones de Ferrovial coticen a la vez en Wall Street y en el Ibex –algo discutido por otros expertos bursátiles y que ninguna empresa española ha utilizado–, hasta la amenaza no tan velada de que la operación podría tener un coste fiscal importante, si la Agencia Tributaria Española considera que el traslado a los Países Bajos no responde a motivos económicos sino a la búsqueda de un beneficio fiscal.

Desde el primer momento el gobierno ha temido que la imagen internacional de España pueda verse afectada por la salida de Ferrovial, y que otras compañías que, como esta, tienen ya la mayoría de su negocio fuera de España, puedan seguir el mismo camino.

Si hay algo que haya molestado especialmente al gobierno de Pedro Sánchez en el anuncio de la marcha de Ferrovial es haber invocado que busca, entre otras cosas, un entorno de mayor seguridad jurídica. Mientras el gobierno busca atraer la inversión foránea, la marcha de Ferrovial sería como encontrar un cartel de “cuidado con el perro” a la entrada de la inversión extranjera.

El inversor necesita seguridad jurídica. No quiere más riesgo que el que supone la propia oportunidad de negocio. Le indigna que le cambien los criterios jurídicos en función de los cuales tomó su decisión. No espera costes sobreañadidos, arbitrariamente impuestos por el gobierno fuera del marco regulador pactado hasta el momento. De ahí que Pedro Sánchez y su ministra de Economía salieran en tromba a proclamar que el suyo es un gobierno respetuoso y previsible con el inversor extranjero

Es verdad que todavía el gobierno de España está pleiteando en sedes de arbitraje internacional con inversores extranjeros que, en 2007, durante el gobierno de Rodríguez-Zapatero, invirtieron en las primas de energías renovables en condiciones tan ventajosas que al final el gobierno de Rajoy tuvo que recortarlas por insostenibles. Pero, en general, presumimos de país atractivo para el capital extranjero por la solvencia y estabilidad.

En cambio, en cuestiones sociales en que está en juego el modelo familiar, puede decirse que se legisla con una frivolidad que no sería de recibo en lo económico. Así lo advierte el informe preceptivo del Poder Judicial a propósito del anteproyecto de ley de Familias aprobado después por el Consejo de ministros. El informe admite que la protección pública a la familia se extienda más allá de la de origen matrimonial. Pero advierte que la norma proyectada “rebasa el marco constitucional y crea confusión, inseguridad jurídica y desigualdad entre los destinatarios de las medidas de protección”.

Lo mínimo que puede pedirse al legislador es que, al optar por una solución o por otra, deje las cosas claras y no cree inseguridad y confusión. Si se da por supuesto que una situación familiar minoritaria crea un derecho a un apoyo específico, también habría que dar a Ana Obregón la subvención de 100 euros mensuales para la crianza del bebé obtenido de un vientre de alquiler. O considerar en situación de vulnerabilidad a las familias LGTBI por el mero hecho de serlo, también si son dos tíos que han encargado un bebé en California y, claro, necesitarán un apoyo después de tantos gastos.

La autoridad del Tribunal Constitucional

La inseguridad jurídica se agrava cuando lo que está en juego es el modo de entender la Constitución, medida de todas las demás leyes. Con el paso de los años es posible que se presenten problemas importantes no contemplados en el momento de elaborar la Constitución. Puede ser la ocasión para reformarla o añadir lo que sea necesario. Lo que crea inseguridad es que el mismo texto constitucional pueda ser interpretado con criterios absolutamente opuestos, en función de las mayorías parlamentarias y su repercusión en los jueces elegidos para el Tribunal Constitucional. Porque entonces se transmite la impresión de que lo decisivo no es ya lo que dice la Constitución, sino la lupa con que la mayoría del Tribunal Constitucional quiere leerla.

Es lo que ha pasado con el aborto en España. El problema estaba ya planteado en el momento de elaborar la Constitución. Entonces se optó por el “todos tienen derecho a la vida” (art. 15), que dejaba en el alero si la protección constitucional se extendía también a la vida del feto. Después, ante la primera ley que legalizaba el aborto en determinados supuestos, la sentencia del Tribunal Constitucional de 1985 determinó que el feto no era titular de un derecho subjetivo a la vida; pero aclaró que “la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental –la vida humana– garantizado en el artículo 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional».

Después, con la ley de plazos de 2010, se planteó inevitablemente qué protección podía ofrecerse a la vida del nasciturus si todo quedaba en manos de la libre autodeterminación de la mujer. Trece años y un cambio de mayoría “conservadora” a “progresista” entre los jueces se han necesitado para que el TC se decidiera a abordar este asunto estancado. Pero con el cambio de la mayoría todo ha ido muy rápido. Aunque todavía no se conozca la sentencia, ya se ha anunciado que avalará en su totalidad la ley de plazos del aborto, sin hacer ninguna objeción a la supresión de plazos de reflexión ni a la falta de información sobre ayudas y alternativas al aborto. De la vida del nasciturus como “bien jurídico protegido” hemos pasado a una vida jurídicamente disponible en función de los deseos de la madre.

Estos cambios drásticos de criterio no fortalecen la autoridad del TC. Como recordaba recientemente Andrés Ollero, hasta hace poco juez del Alto Tribunal, “el Tribunal como ‘legislador negativo’ (Kelsen dixit) pretende ser un contrapeso de apoyo estable a la Constitución, frente a los bandazos coyunturales de la alternancia de mayorías parlamentarias. De ahí la gran importancia del juego del precedente en los fallos del Tribunal (…) Un cambio de planteamiento doctrinal exigiría una argumentación notablemente contundente, sobre todo si las sentencias precedentes no se pierden en la noche de los tiempos”. Será interesante comprobar hasta qué punto la argumentación de la esperada sentencia va más allá de revestir con un ropaje jurídico una decisión política.

Por el momento queda claro que el gobierno se considera autorizado a poner palos en las ruedas de la autodeterminación empresarial, y para ello utiliza todos sus medios de presión; en cambio, considera inadmisible cualquier intervención por parte de la autoridad con una ampliación de información u ofrecimiento de ayuda que pueda condicionar la plena autonomía de la mujer en el caso del aborto. El «derecho a decidir» tiene distintos baremos.

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